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Le Code de justice pénale des mineurs : une avancée pour les mineurs ?

admin — 2022-05-23T22:00:00Z

Décrié par les acteurs de la protection de l'enfance, le Code de justice pénale des mineurs pourrait bien ne pas être que négatif. Démonstration d'apports constructifs qui pourraient s'avéfrer non négligeables

LE CJPM est entré en vigueur pour les poursuites engagées à compter du 30 septembre 2021.
Il impose à tous la césure du procès pénal des mineurs, avec un séquençage de la procédure dont les phases sont enfermées dans des délais.
Cette justice se veut plus rapide, avec un examen de la culpabilité et donc des charges dans un délai compris entre 10 jours et 3 mois. Dans ce délai, le mineur comparait une première fois devant son juge avec, le cas échéant, le plaignant qui peut être reconnu victime par sa constitution de partie civile.
À l'issue de cette première audience, le juge des enfants statue sur la culpabilité du ou des mineurs, éventuellement sur l'action civile (versement de dommages et intérêts à la victime), prononce une période de mise à l'épreuve éducative provisoire (MEJP) dont le terme est déjà prévu puisqu'il est remis au mineur et à ses représentants légaux une date de comparution pour la seconde audience (fixée dans un délai de 6 à 9 mois) lors de laquelle il est statué sur la sanction.
Cette ossature de droit commun est assortie d'exceptions comme l'audience unique qui déroge à cette césure du procès pénal, ou comme l'ouverture d'une instruction devant le juge d'instruction qui reste obligatoire pour les crimes ou pour les dossiers complexes qui appellent des mesures d'enquête et d'investigation.
Autre innovation importante : la loi fixe enfin un âge de discernement. Ainsi, le mineur de 13 ans est présumé non capable de discernement et donc présumé irresponsable. Si le Procureur envisage des poursuites pénales à son encontre, il devra rapporter la preuve de son discernement (on pense ici aux expertises).
En dépit de cette irresponsabilité de principe, des mesures du champ de la protection de l'enfance pourront être prises à son égard si les conditions en sont réunies.
À l'inverse, le mineur de plus de 13 ans est présumé discernant et donc responsable sur le plan pénal. Toutefois, rappelons que la preuve de son absence ou d'une altération de son discernement pourra être rapportée pour exclure ou limiter sa responsabilité et surtout, que pour l'ensemble des mineurs, l'excuse de minorité qui réduit de moitié le quantum de la peine encourue pour les majeurs est toujours applicable.
Ce texte était attendu, son entrée en application dans un contexte de moyens contraints pour ne pas dire exsangues, particulièrement crainte.
Certains ont regretté vivement l'appellation même du texte : de l'ordonnance relative à l'enfance délinquante au code de justice pénale des mineurs, où est passé l'enfant ?
Les termes de code de justice pénale ont pour certains une connotation répressive.
Rappelons toutefois que le texte a vocation à s'appliquer aux enfants de 13 à 18 ans (voir jusqu'à 21 ans) si bien que l'emploi du terme mineur au lieu et place du mot enfant n'est pas totalement inadapté.
Le terme de code désigne un recueil de lois, le terme justice est plutôt rassurant.
On peut effectivement considérer que la référence à la peine par le terme « pénale » marquerait un affichage répressif.
Or, le juriste n'a pas cette même acception : le mot pénal est employé à la différence de la matière civile, ce qui correspond aux branches du droit privé, aux deux domaines de la justice judiciaire et aux deux fonctions du juge des enfants.
Au-delà des termes, ce séquençage de la procédure et son accélération marquent-ils un tournant répressif au détriment du mineur et des principes essentiels de son jugement à savoir la connaissance de sa personnalité et de son environnement, la primauté à l'éducatif, le temps de l'éducatif et la spécialisation de son juge, tels qu'ils étaient rappelés dans le préambule de l'ordonnance du 2 février 1945.
Votre auteur n'en croit rien.
D'abord, ces principes sont rappelés dans l'article préliminaire du CJPM.
Certes, la qualité de rédaction de l'ordonnance du 2 février 1945 paraissait inégalable et beaucoup s'étonnaient de vouloir changer ce qui fonctionnait.
Rappelons toutefois que l'ordonnance du 2 février 1945 avec ses 90 modifications avait perdu sa lisibilité, sa cohérence. La qualité de sa rédaction semblait ainsi moins évidente avec le temps.
Le temps justement était étiré puisque presqu'aucun délai n'était imposé.
La mise en examen n'avait aucun sens pour le mineur, qui, par le rendez-vous judiciaire, considérait qu'il avait été jugé alors qu'il n'en était rien.
La période qui s'ensuivait durant laquelle le juge des enfants (en sa qualité de juge d'instruction) pouvait effectuer des investigations sur les faits (ce qu'il ne faisait en pratique presque jamais) et sur la personnalité, était en réalité du temps d'attente d'un jugement qui tardait à venir du fait de l'engorgement des juridictions. Les dossiers s'accumulaient dans l'attente d'un jugement devant le Tribunal pour enfants, seul compétent pour prononcer des peines, ou devant le juge des enfants qui pouvait prononcer les mesures éducatives (remise à parents, admonestation) tant décriées.
Le mineur devenu majeur attendait son jugement pour des faits dont, soit il ne souvenait plus s'il avait persisté dans son parcours délinquant, soit dont il attendait fébrilement le jugement s'il était désistant. Ce système tournait quelque peu à vide, et était embolisé notamment par le jugement des quelques délinquants les plus ancrés dont le jugement était tenu par les délais de la détention.

Les inconvénients de ses avantages

Oui, mais d'aucuns diront que c'est la pratique de l'ordonnance du fait du manque de moyens dont nous souffrons tous qui est décriée ici, mais non le texte en lui-même, qui était protecteur des enfants délinquants.
Protecteur des enfants, sans doute, de leurs droits un peu moins : l'ordonnance de 1945 offrait au juge des enfants la possibilité d'instruire selon les principes de l'ordonnance et du code de procédure pénale, mais également, selon la procédure « officieuse » dont le contenu non défini offrait à chaque juge la possibilité de déroger aux textes. Pas très rassurant pour un juriste…
Enfin, le vent de la Convention européenne des droits de l'homme et de ses principes, notamment ceux de l'article 8 sur le procès équitable et le tribunal impartial, a sonné le glas du juge des enfants omniscient du début jusqu'à la fin de la procédure, celui qui met en examen, mène l'enquête, juge au fond et se charge du suivi des peines.
Aussi, depuis 2011, le juge des enfants qui met en examen ne pouvait plus être celui qui juge au fond ce qui obligeait les juridictions à des casse-tête d'audiencement.
Avec le CJPM, le mineur retrouve son juge du début jusqu'à la fin puisqu'il n'est plus question d'enquête ici.
Et c'est bien là le retour d'un principe essentiel de la justice des mineurs, celui d'un jugement par le juge qui connaît son parcours, sa personnalité et son environnement.
Alors oui, le temps semble s'accélérer avec le CJPM, mais dans l'intérêt du mineur, qui informé de la prochaine date, sait ce qu'il a à faire durant la période de mise à l'épreuve éducative. L'audience de sanction ne constitue pas le terme de la phase éducative : elle peut être le départ d'une nouvelle phase plus longue et sans enjeu par le prononcé d'une mesure éducative judiciaire sur plusieurs années et jusqu'aux 21 ans de l'intéressé.
Si le CJPM peut être une occasion pour nous tous professionnels de l'enfance de retrouver du sens dans cette justice pénale des mineurs, par un cadencement lisible et rassurant pour le mineur, par un suivi éducatif au long cours et par la prévalence de ses droits y compris celui d'être jugé dans un délai raisonnable, alors saisissons l'opportunité du CJPM.

Loi du 21 février 2022 : quelle réforme pour l'adoption ?

admin — 2022-04-25T22:00:00Z

La grande loi qui organise l'adoption en France est la loi du 11 juillet 1966 qui crée les deux régimes d'adoption actuels : adoption simple et adoption plénière. Il y avait dans cette loi un certain souffle avec la création d'une nouvelle filiation, la filiation adoptive. Depuis, pas de grande loi.

On a bien connu des ajustements rendus nécessaires par les évolutions sociétales, notamment par la loi du 22 décembre 1976 puis, sous l'égide de monsieur Mattei, par la loi du 5 juillet 1996, suivie d'une loi du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale, puis du 4 juillet 2005. Celle du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant ne traite pas de l'adoption, mais de son environnement, par la création de la déclaration de délaissement parental et la généralisation de commissions d'examen de la situation des enfants confiés à l'ASE.
La loi n° 2022-219 du 21 février 2022 visant à réformer l'adoption fait suite au rapport remis, en 2019, par la députée Monique Limon et la sénatrice Corinne Imbert intitulé « Vers une éthique de l'adoption, donner une famille à un enfant ». Cette loi légalise des pratiques déjà mises en œuvre, car les services ASE, les conseils de famille et les tribunaux savent faire preuve de bon sens : par exemple, la prohibition de l'adoption entre frères et sœurs ou ascendants et descendants ou la fixation d'un écart d'âge entre adoptant et adopté. Tout cela est évident. Surtout que la loi prévoit qu'il peut être dérogé à la règle posée pour de justes motifs. Ou encore l'organisation de préparations à l'adoption et de suivi. Tout cela se fait déjà, mais devient une obligation légale.

Beaucoup de précisions et quelques innovations
La nouvelle définition de l'adoption simple (filiation qui s'ajoute à la filiation d'origine) n'ajoute rien à la situation ancienne, mais est plus claire. De même la définition de l'agrément est précisée : il a pour finalité l'intérêt des enfants qui peuvent être adoptés. Il est délivré, lorsque la personne candidate à l'adoption est en capacité de répondre à leurs besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs. Peut-il en être autrement ?
D'autres dispositions sont rendues nécessaires par les évolutions de la société et du droit, notamment la loi de 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Il s'agit le plus souvent de simple réécriture (dire les parents au lieu de père et mère).
Plus grande nouveauté, cette loi ouvre l'adoption aux couples non mariés : il suffit d'être pacsés ou concubins dès lors que les futurs adoptants justifient d'une communauté de vie d'au moins un an (contre deux actuellement) ou qu'ils sont âgés l'un et l'autre de plus de 26 ans (contre 28 actuellement).
Quelques clarifications utiles : la possibilité pour les futurs adoptants de prendre les décisions relatives à l'autorité parentale, pour les actes usuels, pendant la période de placement en vue d'adoption qui peut durer plusieurs mois, voire une année.
On approuvera certaines sécurités : plus d'adoptions internationales directes ; plus de recueil d'enfant en vue d'adoption en France par des associations privées (OAA)
Le titre III souhaite renforcer le statut de pupille de l'état. Le titre est prometteur, mais le contenu plus modeste : les voies de recours contre les décisions du conseil de famille le concernant ne lui sont pas ouvertes. Si on fait un parallèle avec l'assistance éducative, on constate que le juge des enfants doit entendre le mineur capable de discernement, que celui-ci peut relever appel et qu'il peut demander l'assistance d'un avocat. Rien de tel devant le conseil de famille. Bien plus, le tribunal peut se passer de son accord pour prononcer l'adoption d'un mineur de plus de 13 ans ou d'un majeur protégé hors d'état d'y consentir personnellement.

élargir le champ de l'adoption
Dans cet enchevêtrement de dispositions qui ne concernent pas toutes l'adoption – ainsi les conditions d'admission comme pupille de l'état ou la composition du conseil de famille auraient eu leur meilleure place dans la loi relative à la protection des enfants publiée quinze jours avant (loi n° 2021-140 du 7 février 2022), – on peut cependant déceler deux préoccupations : augmenter le nombre d'enfants adoptables et défendre la place des couples homosexuels.
Déjà le rapport Limon-Imbert affirmait cet objectif de « permettre aux enfants confiés à l'aide sociale à l'enfance d'accéder plus facilement à l'adoption » (p. 21). Or ce n'est pas l'objectif premier de l'aide sociale à l'enfance qui est, au contraire, d'aider les parents à assumer leur rôle.
Le délaissement, c'est l'échec de la protection de l'enfance.
Dans ce sens la loi prescrit l'examen tous les six mois du statut des enfants de moins de trois ans confiés à l'ASE par une commission pluridisciplinaire pour détecter les situations de délaissement parental. On ne voit pas ce que ça ajoute aux commissions pluridisciplinaires et pluri-institutionnelles d'examen de la situation des enfants confiés à l'ASE (appelées CESSEC) prévues par la loi de 2016.
Défendre la place des couples homosexuels : C'est dans ce sens qu'est revue la composition des conseils de famille des pupilles de l'état. Le rapport Limon-Imbert affirmait : « S'agissant des conseils de famille, la question qui est revenue le plus régulièrement dans les auditions est celle du respect du principe de laïcité, ou plus exactement du principe de neutralité, dans la mesure où certaines associations familiales, désignées par les UDAF, peuvent être d'obédience religieuse, ce qui pourrait induire un point de vue défavorable à certaines familles, notamment homoparentales » (p. 38). Ayant fréquenté plusieurs conseils de famille, nous ne partageons pas cette remarque pour le coup discriminatoire.
La nouvelle loi prévoit la nomination au conseil de famille des pupilles de l'état de deux membres d'associations familiales représentant la diversité des familles (on ne voit pas comment deux membres peuvent représenter la diversité des familles !), ainsi qu'une personnalité qualifiée et son suppléant compétent en matière d'éthique et de lutte contre les discriminations.
Enfin l'article 9, objet de désaccord entre l'Assemblée Nationale et le Sénat permet l'adoption d'un enfant par la mère sociale en cas de séparation, contre l'avis de la mère biologique « À titre exceptionnel, pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l'acte de naissance de l'enfant refuse la reconnaissance conjointe,… la femme qui n'a pas accouché peut demander à adopter l'enfant, sous réserve de rapporter la preuve du projet parental commun et de l'assistance médicale à la procréation réalisée à l'étranger avant la publication de la même loi, dans les conditions prévues par la loi étrangère, sans que puisse lui être opposée l'absence de lien conjugal ni la condition de durée d'accueil prévue au premier alinéa de l'article 345 du code civil. Le tribunal prononce l'adoption s'il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l'intérêt de l'enfant et si la protection de ce dernier l'exige. Il statue par une décision spécialement motivée. L'adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu'en matière d'adoption de l'enfant du conjoint, du partenaire d'un pacte civil de solidarité ou du concubin. »
On aurait pu profiter de cette loi pour prendre en compte la demande de nombreux adoptés d'accéder à la connaissance de leur origine. Ce sujet a été soigneusement oublié.
La véritable réforme de l'adoption reste à faire.

L'adoption, effacement des parents d'origine ?

admin — 2022-03-14T23:00:00Z

L'adoption a pour finalité de donner une filiation à un enfant qui en est privé, et peut dès lors effacer complètement les liens familiaux préexistants. L'arrêt de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'Homme du 10 décembre 2021, dans l'affaire Abdi Ibrahim c/Norvège (requête n° 15370/16), reconnaît, malgré l'adoption, un timide droit de parole à la mère de naissance.

Commençons par rappeler les faits. La requérante, ressortissante somalienne née en 1993, fit l'objet d'un signalement concernant son fils né en 2009, de la part de l'établissement parents-enfants qui les avait hébergés. Suite à cela, l'enfant fut placé dans une famille d'accueil norvégienne et chrétienne, contrairement aux souhaits émis par la mère qui avait indiqué que son enfant devait être confié soit à des membres de sa famille élargie, en l'occurrence des cousins, soit à une famille d'accueil d'origine somalienne et/ou de culture musulmane.
En 2010, la mère et l'enfant alors âgé d'un an furent autorisés à se voir pendant deux heures quatre fois par an. En 2011 ce régime fut ramené à six visites d'une heure par an. Relevons qu'autoriser des visites de deux heures quatre fois par an, soit huit heures par an en 2010, pour un enfant âgé d'un an, puis six heures par an en 2011 ne permet ni de construire un vécu commun, ni d'établir de liens d'attachement.
En 2013, les autorités engagèrent une procédure d'adoption.
La mère forma un recours par lequel elle ne sollicitait pas le retour de son fils, celui-ci ayant déjà passé beaucoup de temps dans la famille d'accueil et s'étant attaché à celle-ci, mais demandait un droit de visite afin que l'enfant pût conserver un lien avec ses racines culturelles et religieuses.
Elle fut déboutée en 2015 par la Cour d'appel norvégienne qui autorisa l'adoption.
C'est dans ces conditions que la requérante saisit la Cour européenne des droits de l'Homme, qui estima, par arrêt du 10 décembre 2021 qu'il y avait violation de l'article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée et familiale) car les circonstances ne justifiaient pas une rupture complète et définitive des liens entre la mère et son fils.
Il est remarquable de voir à quel point la mère a fait preuve de ténacité et d'attachement à son enfant en multipliant les recours au tribunal, en Cour d'appel et jusqu'à la Cour européenne des droits de l'homme, et ce malgré des ressources modestes.
Comment analysons-nous cette situation ? N'étant pas familiers des pratiques norvégiennes, nos remarques et notre analyse s'appuient principalement sur notre expérience de la protection sociale en France. Nous ignorons ce qui a fait estimer que l'enfant était en danger auprès de sa mère, et surtout qu'une séparation totale et définitive devait s'en suivre. Dans son arrêt, la Cour constate le manque d'éléments justifiant « une rupture complète » et irrémédiable entre la mère biologique et son enfant, bien que celle-ci ait su faire preuve de désintérêt et de générosité en acceptant que l'enfant reste dans la famille d'accueil.
Rappelons que l'adoption plénière est une négation totale et définitive des parents et plus largement de la famille de naissance : elle est irrévocable (art. 359 cm3 français) ; elle «  confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine  » (art 356 cm3).
Il nous parait que l'adoption plénière est ici une mesure disproportionnée, et, selon nous, contraire à l'intérêt à long terme de l'enfant, privé définitivement de son identité d'origine. Cette fiction juridique est donc contraire à l'article 8 de la Convention internationale des droits de l'enfant qui stipule que « les États parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant à préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales  ».
Par l'arrêt de la grande chambre du 10 décembre 2021, la CEDH va dans ce sens en reconnaissant que la Norvège a violé l'article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée et familiale).
Remarquons également que le principe de subsidiarité n'a pas été pris en compte au moment de la séparation, car «  la requérante avait indiqué qu'il devait être confié à des cousins à elle ou bien à une famille somalienne ou musulmane  ». Les autorités norvégiennes prétendent avoir cherché en vain une famille d'accueil présentant des similitudes culturelles avec la requérante, mais cela n'a pas été possible faute de parents d'accueil appartenant aux minorités. Cela nous surprend toutefois étant donné que l'islam est la seconde religion présente en Norvège.
Ce qui est nouveau dans cette affaire, c'est la reconnaissance de droits parentaux à la mère de naissance, notamment dans sa capacité à orienter l'éducation culturelle et religieuse de l'enfant, malgré l'adoption qui est censée effacer la première filiation.
La Cour reconnaît donc dans une certaine mesure que les parents de naissance, ainsi que leurs droits, ne sont pas complètement inexistants.
Malgré ces ajouts positifs, selon nous la Cour européenne ne condamne pas assez fermement l'attitude des autorités norvégiennes. Le retrait de l'enfant nous paraît déjà discutable. En tous cas les preuves du danger et de l'absence de mesures de protection ou d'éducation plus appropriées ne sont pas clairement apportées. La Cour n'y fait qu'une brève allusion, alléguant que le danger n'est pas démontré, mais ne disant pas pour autant qu'il est suffisant pour justifier une rupture totale et définitive. Or selon la Convention de La Haye du 29 mai 1993, l'adoption doit répondre au principe de subsidiarité, à savoir être appliquée en dernier recours lorsqu'aucune autre mesure d'aide, notamment familiale, n'est suffisante.
La primauté des parents n'est que timidement invoquée. La Cour écrit que les autorités ne sont pas tenues de placer un enfant dans une famille partageant son identité religieuse, ethnique, culturelle et linguistique ou celle de ses parents, même si elles doivent prendre en compte ces facteurs. C'est bien sûr vrai en droit, mais ce n'est pas éthiquement souhaitable notamment du point de vue de la construction identitaire et de la santé mentale de l'enfant adopté.
Notons que l'enfant n'existe pas dans la décision : jamais son prénom n'apparaît. La Cour considère le maintien des liens comme étant de l'intérêt de la mère, alors que c'est aussi et d'abord celui de l'enfant. On constate à nouveau que les adoptés sont les éternels absents. La notion d'intérêt supérieur de l'enfant apparaît telle une fiction juridique sans application pratique.
Notons aussi qu'aucune mesure n'est imposée au gouvernement norvégien. Finalement la décision relève du pur déclaratif sans action concrète contraignante. La Cour reconnaît qu'il y a eu préjudice, mais pas au point de rendre effectives les demandes de la mère dans la vie et l'éducation de son enfant. Rien ne change, les liens mère-enfant sont définitivement coupés, du moins en droit.
Enfin la Cour a dit que la Norvège devait verser à la requérante 30 000 euros (EUR) pour frais et dépens. Elle rejette la demande de satisfaction équitable formulée par la requérante. Ces 30 000 euros couvrent les frais de justice, mais qu'en est-il au final de la réparation symbolique relative à la séparation définitive entre la mère et son enfant, et à la négation des origines culturelles de l'enfant ?
En conclusion, l'adoption devrait avoir pour objectif de donner une famille à un enfant qui n'en a pas, et non de supprimer une famille qui existe.
En reconnaissant des droits parentaux à la mère biologique, l'arrêt de la CEDH fait un timide pas en ce sens.

Joohee Bourgain est autrice de « L'Adoption internationale, mythes et réalités » aux éd. Anacaona, 2021.

Quel consentement du mineur à l'acte sexuel ?

admin — 2022-01-17T23:00:00Z

Bien des avis controversés ont été échangés sur une question particulièrement polémique. L'analyse d'une juriste permet d'en mesurer toute la complexité.

La minorité de la victime d'une infraction pénale est, en droit français, tantôt une condition d'existence de l'infraction (corruption de mineurs, délaissement de mineur), tantôt une circonstance aggravante, c'est-à-dire que l'infraction peut exister même sans cette circonstance de minorité de la victime (par exemple, le meurtre, le viol). Dans ce dernier cas, le législateur a entendu accentuer la gravité de la réponse apportée au comportement pénalement compréhensible de son auteur, en augmentant la peine encourue.
Ainsi, le viol est puni d'une peine de réclusion criminelle de 15 ans, lorsqu'il est commis sur une personne majeure ou sur une victime âgée de 15 à 18 ans (en l'absence d'autres circonstances aggravantes) et est puni de 20 ans de réclusion criminelle, lorsqu'il est commis sur un mineur de 15 ans.
Le législateur a entendu signifier le poids de l'interdit bravé par l'auteur d'un viol sur mineur de 15 ans, pour des raisons aisément compréhensibles : atteinte à l'innocence de l'enfance, exposition, confrontation à une sexualité d'adulte alors qu'il n'en a ni la maturité physique, ni psychique, risque de retentissement encore plus important sur le devenir de cet enfant victime, et ce, dans toutes les dimensions de sa vie future…
On pourrait ainsi dire que c'est parce que le mineur de 15 ans n'est pas en mesure de comprendre, discerner et donc de consentir à un acte sexuel qui n'est pas de son âge, que le viol sur mineur de 15 ans est un crime encore plus grave que le viol sur mineur de plus de 15 ans.
Mais alors, s'il n'est pas en mesure de comprendre, il ne peut pas consentir.
Or justement, l'absence de consentement de la victime de l'acte sexuel est un élément constitutif de l'infraction de viol. Il en est la définition même.
S'il y a consentement, il n'y a pas viol. Mais quel consentement peut être donné par un mineur ? Dans ce cas, pourquoi consacrer la minorité de 15 ans en tant que circonstance aggravante de l'infraction alors qu'en réalité, cette circonstance vient redonder avec un des éléments constitutifs. Le législateur et la Cour de cassation, gardienne de l'application de la loi dont le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale qui interdit toute extrapolation de celle-ci, ne s'y sont pas trompés.
Il n'y a point de consentement lorsque celui-ci est obtenu par violence, contrainte, menace ou surprise et la Cour de cassation a régulièrement rappelé que la surprise ou la contrainte ne pouvaient résulter du seul âge de la victime.
En l'absence de consentement, si l'auteur commet un acte de pénétration sexuelle ou orale, il s'agit d'un viol. Si l'auteur commet un acte sexuel sans pénétration, il s'agit d'une agression sexuelle, qui est un délit, jugé par le tribunal correctionnel lorsque l'auteur est majeur.
Est-ce à dire qu'il n'y a point d'infraction pénale dès lors que le mineur a consenti à l'acte sexuel ou plus précisément que le consentement à cet acte n'a pas été obtenu par surprise, violence, menace ou contrainte ?
L'atteinte sexuelle trouve ici sa place. Prévue par l'article 227-25 du code pénal, elle concerne d'une part, un majeur, d'autre part un mineur de 15 ans et vise à interdire toute relation sexuelle consentie entre les deux protagonistes et est punie de 7 ans d'emprisonnement et 100 000 € d'amende.
Donc, des relations sexuelles consenties entre deux mineurs ou des relations sexuelles consenties entre un majeur et un mineur âgé de plus de 15 ans ne tombent pas sous le coup de la loi pénale.
On comprend que le législateur ait voulu protéger le mineur de 15 ans en dépit de son accord à l'acte ou de sa non opposition à celui-ci, ce qui est bien l'illustration que son consentement pose problème en raison de son âge.
Question délicate qui a d'ailleurs conduit la haute juridiction et le législateur à infléchir la position initiale en considérant que la contrainte morale pouvait résulter de la différence d'âge entre la victime et l'auteur et qu'elle n'avait pas besoin d'être établie avec précision.
Partant, se trouve toute la question de la relation d'ascendance, d'autorité entre l'auteur et la victime, qui met à mal la capacité de s'opposer et donc la réelle capacité à consentir.
Le législateur a tenu compte de cette complexité, en précisant davantage la notion de contrainte pénale, dans un premier temps, puis en retenant l'atteinte sexuelle commise sur les mineurs de plus de 15 ans (donc théoriquement consentants), dès lors qu'elle est commise par un ascendant ou une personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ou une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.
Ces relations sexuelles tombent sous le coup de la loi pénale.
Il en va différemment des relations amoureuses entre les adolescents ayant moins de 5 ans d'écart, lesquelles ne sont pas prohibées en tant que telles. Ainsi, une relation entre un mineur âgé de 13 ans et un mineur âgé de 17 ans sera considérée comme consentie, sauf preuve contraire.
Par ailleurs, depuis le 21 avril 2021, l'agression sexuelle ou le viol commis par un parent ou une personne de la famille, mais aussi par le partenaire d'un parent (époux, partenaire de Pacs, concubin) sont qualifiés d'incestueux. Il n'est plus besoin de rechercher si le mineur a donné son accord, ce qui revient à dire que pour le mineur incestué, le consentement réel n'existe pas. En revanche, pour le majeur incestué, le consentement pourra exister et l'accusation devra rapporter la preuve de l'absence de consentement entre l'auteur et la victime pour que les actes puissent tomber sous le coup de la loi pénale.
Le rédacteur fera l'économie de la présentation de la prescription glissante en la matière qui vient rajouter de la complexité à un sujet déjà fortement ardu.
On voit ici l'embarras du législateur qui veut tout à la fois protéger des réelles victimes de comportements de prédateurs sexuels auxquels elles n'ont pas dit non (l'actualité littéraire et artistique en offre des exemples saisissants), tout en veillant à ne pas fissurer l'ordre juridique établi qui veut qu'est normalement pénalement répréhensible l'acte sexuel non consenti.
La question est particulièrement sensible du côté des mineurs : à quel âge et dans quelles conditions peut-on consentir à un acte sexuel sachant que cette question dépend éminemment des protagonistes en question, de leurs relations, maturité et comportements au moment de l'acte en cause ?
Progressivement, le regard du juge ne s'arrête pas à celles-ci, au moment de l'acte lui-même, puisqu'il peut aussi être tenu compte du contexte antérieur, voir postérieur, de la relation d'emprise de l'un sur l'autre pour apprécier la légalité ou non de ce comportement. C'est le raisonnement inverse mais tout aussi opportun qui avait conduit le législateur de 1992 à consacrer le viol entre époux. Le mariage, et donc le consentement à celui-ci, n'interdit aucunement de se poser la question du consentement à l'acte sexuel précisément en cause.
La lecture de cet article n'a pas la prétention d'offrir aux professionnels une pensée limpide et des réponses à toutes les questions en la matière.
Gageons que le EUREKA en la matière n'est pas pour demain.
Mais s'il met en évidence que la réflexion est en marche, que la notion de consentement doit être travaillée et observée, y compris entre majeurs, que les relations d'emprise et de domination doivent être mieux appréhendées par l'ensemble des professionnels du droit et du social, il y aura place à un petit mais prometteur « eureka ».

Stéphanie Le Bouffos est intervenue sur ce thème, lors des journées d'études tenues à Quimper des 9, 10 et 11 juin 2021, par la Fédération nationale des services sociaux spécialisés

Seuils d'âge en procédure pénale

admin — 2021-11-29T23:00:00Z

Il est des domaines où les croyances populaires sont telles, qu'elles conduisent à faire douter jusqu'au professionnel. Il en est ainsi des questions de minorité, de responsabilité et de discernement.

Àcompter de 13 ans, il sera responsable. Mineur, il ne risque rien. De ces deux assertions, aucune n'est exacte juridiquement.
Pour se centrer sur le thème de cet écrit, jusqu'à présent, il n'était pas exact de dire qu'avant ses 13 ans, le mineur n'était pas responsable de ses actes, et qu'après ses 13 ans, il le devenait.
Sur le risque encouru, qui est bien autre chose que l'irresponsabilité, la loi prévoit le principe d'une atténuation de responsabilité pendant la minorité. Ce n'est pas que le mineur n'encourt rien, il encourt seulement moins. Cela se traduit par une diminution de la moitié de la peine encourue pour les majeurs, et encore faut-il rappeler que le juge peut aussi choisir de ne pas faire application de cette diminution de la peine encourue pour les mineurs de 16 à 18 ans, par une motivation spéciale.
Mais avant, la question de la peine se pose la question de la responsabilité. A quel âge un enfant est-il responsable de ses actes sur le plan pénal ? La loi française s'est bien gardée de définir un tel seuil, en raison de la difficulté de le fixer (7-8-10-13 ans ?) et par l'écueil de la notion même, celui de la rigidité voire de l'arbitraire. Jusqu'à présent, à la notion de seuil de responsabilité pénale était préférée la notion de seuil de discernement. Était responsable pénalement, le mineur discernant, c'est-à-dire celui qui était en capacité de comprendre et d'appréhender les conséquences de ses actes. Il revenait au juge d'apprécier in concreto, en fonction des éléments de l'espèce, si le mineur en question était discernant et donc responsable. Dans les faits, et en pratique, la question ne se posait réellement que pour les mineurs âgés de moins de 13 ans. Résurgence de la croyance populaire ? Non, tout simplement, car le seuil de 13 ans, s'il n'est pas un seuil de responsabilité en tant que tel, conditionne la possibilité de certaines mesures. Le mineur âgé de 13 ans peut être placé en garde à vue, il peut être placé sous contrôle judiciaire voire en détention provisoire sous certaines conditions, dans l'attente de son jugement. S'il est déclaré coupable, il encourt certaines peines et des sanctions pénales.
A l'inverse, le mineur de 13 ans peut être seulement placé en retenue, ne peut bénéficier que d'un accompagnement éducatif dans l'attente de son jugement, et encourt des sanctions éducatives, si la juridiction le déclare coupable de l'infraction qui lui est reprochée et donc l'estime discernant. Pour apprécier le discernement, des expertises psychologiques ou psychiatriques sont régulièrement ordonnées, à charge pour l'expert de donner son avis, que le juge n'est pas tenu de suivre, sur la capacité du mineur d'apprécier ou non les conséquences de ses actes. Tâche ardue. Elle l'est d'autant plus lorsque l'expertise est ordonnée longtemps après les faits en question, ce qui n'est pas hypothèse rare en pratique ; on pense notamment aux agressions sexuelles ou viols dénoncés plusieurs années après les faits, la victime et a fortiori l'auteur devenu majeurs.
Le code de justice pénale des mineurs (CJPM), qui est entré en vigueur le 30 septembre 2021, aurait pu être l'occasion pour le législateur de fixer un seuil d'âge pour la responsabilité des mineurs. Les engagements internationaux de la France l'invitaient d'ailleurs à cette innovation.
C'est un système hybride qui a été retenu. L'article L.11-1 du CJPM prévoit que lorsqu'ils sont capables de discernement, les mineurs, au sens de l'article 388 du code civil, sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils sont reconnus coupables. Les mineurs de moins de 13 ans sont présumés ne pas être capables de discernement. Les mineurs âgés d'au moins 13 ans sont présumés capables de discernement. L'article 11-4 du CJPM prohibe le prononcé d'une peine pour les mineurs de 13 ans.
Ainsi, le nouveau texte pose une présomption de non-discernement pour les mineurs de 13 ans, qui ne signifie pas que les mineurs de 13 ans ne seront jamais pénalement responsables. Ils pourront l'être (et n'encourir que des sanctions éducatives s'ils sont déclarés coupables), si la partie poursuivante, le Procureur de la République rapporte la preuve que le mineur était discernant au moment des faits, et ce, malgré son jeune âge. C'est encore l'expertise psychologique ou psychiatrique qui permettra au Procureur de rapporter cette preuve.
Pour le mineur de plus de 13 ans, on peut maintenant dire qu'il est responsable de ses actes, avec une atténuation de responsabilité (celle de tous les mineurs), sauf à démontrer qu'il n'est pas capable de discernement. Car, quel que soit l'âge, pour le mineur atteint d'un trouble psychique au moment des faits de nature à altérer ou à abolir son discernement, la juridiction prononcera une plus forte diminution de responsabilité, voire une irresponsabilité s'il est démontré que son discernement était aboli au moment des faits. C'est là-encore l'expertise qui permettra d'éclairer la juridiction sur cette question sans que celle-ci ne soit liée par l'avis de l'expert.
Rappelons que l'expertise est obligatoire dans certains domaines (en matière criminelle quelle que soit l'infraction, pour les infractions sexuelles criminelles ou correctionnelles). Elle peut être ordonnée également lorsque les éléments du dossier (comportement au moment des faits, au moment des auditions par les forces de police ou de gendarmerie) mettent en question le discernement et notamment l'existence d'un trouble psychique du mineur concerné. Ainsi le discernement est une notion essentielle, il est la capacité de comprendre le sens et la portée de ses actes. Pourtant, on le sait, le mineur même âgé de plus de 13 ans, n'est pas toujours en capacité d'appréhender l'exacte portée de ce son action, c'est même souvent la caractéristique du mineur délinquant, d'être dans l'agir plus que dans la pensée, agir dans l'impulsion sans réfléchir aux conséquences de son acte. L'immaturité psychique du mineur qui n'est pas l'absence de tout discernement, justifie la diminution de peines encourues pour les mineurs. Et parce que le mineur n'est pas un majeur, c'est un juge spécialisé qui va le juger, selon des textes et une procédure spécifiques, avec toujours le principe de la primauté de l'éducatif (c'est l'objet de la nouvelle mesure éducative judiciaire).
En grandissant, le discernement du mineur s'affine, sa capacité de comprendre le sens et la portée de ses actes, le bien et le mal, les conséquences pour soi et pour autrui se modulent au gré de sa maturité, pour atteindre le libre arbitre de la majorité.
C'est pour tenir compte de cette maturation que le législateur a aussi fixé des seuils intermédiaires (notamment celui de 16 ans) avec des mesures davantage coercitives que celles du mineur âgé de 13 à 16 ans, notamment du point de vue du risque carcéral.
En résumé, on peut désormais dire : « à 13 ans, tu seras présumé responsable de tes actes.  » Tout est dans le présumé et dans l'étendue de la responsabilité. Le droit n'aime guère les raccourcis…

Stéphanie Le Bouffos est intervenue sur le thème publié dans ce numéro de Lien Social, lors des journées d'études tenues à Quimper des 9, 10 et 11 juin 2021, par la Fédération nationale des services sociaux spécialisés.

Le mineur face à la justice

admin — 2021-11-01T23:00:00Z

« À 13 ans, tu peux être entendu mais non tu ne peux toujours pas choisir !  » Il est heureusement des domaines où le droit rejoint le bon sens.
Le mineur acquiert progressivement des droits avant sa majorité. Pour autant, la capacité de les défendre en justice ne connaît pas cette même progressivité : le mineur est frappé d'une incapacité d'exercice de ses droits, il ne peut entreprendre une action en justice, ne peut émettre de prétentions, ne peut user des voies de recours avant ses 18 ans. Ce sont ses représentants légaux (ses parents) qui exercent ses droits pour lui. Lorsque ceux-ci en sont empêchés, lorsque l'intérêt du représentant légal est en opposition avec celui de l'enfant, c'est un administrateur ad hoc qui va les exercer pour lui.
Pour autant, l'enfant n'est pas complètement absent de la procédure civile avant ses 18 ans et il peut être amené à franchir la porte du tribunal avant sa majorité. En effet, s'il ne peut pas former des demandes ou formuler des prétentions, l'enfant peut être entendu en justice. On pense notamment aux instances devant le juge aux affaires familiales qui est le juge des modalités d'exercice de l'autorité parentale sur les enfants de couple séparé ; juge de la délégation d'autorité parentale ; ou bien encore à l'audition de l'enfant par le juge des tutelles lorsque les titulaires de l'autorité parentale ne peuvent plus l'exercer. Depuis 1993, l'enfant a le droit d'être entendu dans toute procédure le concernant. L'article 388-1 du code civil dispose que l'audition est de droit lorsque le mineur le demande. Aucune forme n'est requise pour cette demande. Le juge peut même entendre le mineur d'office, il peut aussi déléguer un professionnel pour entendre le mineur. Le mineur peut être entendu à tout stade de la procédure et même pour la première fois, en cause d'appel. Mais le texte précise immédiatement que pour autant, cette audition ne rend pas le mineur partie à la procédure.
Les propos tenus par le mineur lors de son audition ne lient pas le juge. Ainsi, en matière familiale, l'article 373-2-11 du code civil dispose d'ailleurs que ce dernier tient compte des sentiments exprimés par l'enfant mais, au même titre que des accords passés entre les parents, des résultats des expertises et enquêtes sociales, de l'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre, de l'existence de violences au sein de la famille.
Le texte est assez taisant sur les modalités concrètes de cette audition. Si le mineur peut être assisté d'un avocat, il ne bénéficie pas ipso facto de l'aide juridictionnelle, même si des conventions en sens contraire existent entre les juridictions et les barreaux (comme sur le ressort de la Cour d'appel de Rennes où l'aide juridictionnelle est de droit pour le mineur).
Le silence du texte laisse toute latitude au juge pour apprécier et déterminer les modalités concrètes de cette audition : par le juge ou son délégataire ; dans son bureau ou en salle d'audience ; le juge seul ou avec l'assistance du greffier ; le mineur seul ou accompagné d'une personne de son choix ; le parent à proximité (voir derrière la porte…) ou cantonné à l'espace de la salle des pas perdus ; dans un temps antérieur, concomitant ou postérieur à l'audience de ses parents.
Les juges sont formés à l'audition des mineurs, les délégataires en principe également. Pour autant les pratiques des juridictions varient considérablement dans le cadre souple de la loi. L'appréciation qu'ils font des propos tenus par les mineurs également. Or, les sentiments exprimés par les mineurs peuvent être bien autre chose qu'une parole authentique. On pense notamment aux contextes d'emprise, de violences intra-familiales. Là aussi, il faut compter sur la formation et l'expertise des professionnels pour discerner.
Cette audition donne lieu à un compte rendu versé au contradictoire des parties.
Le texte est d'ailleurs taisant sur celui-ci et le juge doit concilier l'intérêt du mineur, sa protection et le principe du contradictoire qui veut que tous les éléments portés à la connaissance du juge soient librement débattus par les parties. Ce compte rendu doit donc être communiqué aux parties, qui doivent pouvoir formuler des observations sur celui-ci avant que le juge ne rende sa décision. Il s'agit de garantir ici ce principe essentiel de procédure qui est le principe du contradictoire mais qui peut entrer en tension avec la protection du mineur.
Le juge peut rejeter la demande d'audition même lorsque le mineur le demande, lorsque le mineur n'est pas doté du discernement ou lorsqu'il a déjà été entendu ou lorsque l'ampleur du conflit est telle que cette situation le prive du discernement. Car seuls sont entendus les mineurs dotés du discernement. Le discernement peut être défini comme la capacité de discerner le bien ou le mal, ou encore l'aptitude à comprendre ses actes. Le droit français ne définit pas d'âge au-delà duquel le mineur est discernant. Cette question relève de l'appréciation des juges et spécialement, celle des juges du fond. Jusqu'à présent, les jurisprudences variaient selon les tribunaux et selon les cours d'appel. L'introduction dans le Code de justice pénale des mineurs (CJPM) d'un seuil d'âge (13 ans) en-dessous duquel le mineur est censé être non discernant donc non responsable et au-dessus duquel, il est présumé discernant et donc responsable, va peut-être modifier la donne. Va-t-on pouvoir continuer à considérer comme actuellement devant les juridictions civiles que le mineur de 10 ans est discernant et peut donc être entendu par le juge aux affaires familiales, alors qu'il ne l'est pas pour le juge pénal ? Ce serait d'un côté admettre qu'à cet âge, il ne discerne pas le bien et le mal et ne mesure pas les conséquences de ses actes, tout en admettant qu'il puisse mesurer la portée de ses paroles et comprendre ce qui se joue dans la procédure qui oppose ses parents devant le juge aux affaires familiales ? Pour sortir de cet écueil, certains proposent une diversité de discernement : le discernement du juge pénal ne serait pas le même que celui devant le juge civil. À voir ce que la jurisprudence, sinon la loi, viendront nous dire à ce sujet…
En dépit de ce questionnement lié à l'actualité législative et pour résumer, les choses se présentent simplement : le mineur n'est pas partie à la procédure mais est entendu s'il est doté du discernement. S'il doit être partie, ce sont ses représentants légaux ou un administrateur ad hoc qui représentant ses intérêts. Cette présentation vient heurter la croyance populaire selon laquelle le mineur de 13 ans peut choisir où il va résider. Comme nous venons de le voir, il n'en est rien, le mineur discernant est entendu et peut faire valoir ses sentiments sans pouvoir formuler de demandes, sentiments qui sont pris en considération par le juge au même titre que d'autres éléments. Cette affirmation est sans doute nuancée avec l'avancée en âge du mineur discernant. Ainsi, le mineur de 16 ans qui fait valoir une opposition manifeste à résider chez l'un ou l'autre de ses parents verra sa parole prendre un autre poids. Et puis, cette présentation est bouleversée avec la procédure en assistance éducative, procédure civile, qui s'applique devant le juge des enfants dans laquelle le mineur, doté de discernement est partie à la procédure : il peut saisir le juge, former des demandes, interjeter appel des décisions.
« À 13 ans, tu ne peux pas choisir ton lieu de résidence mais tu peux contester la décision de placement prise par le juge des enfants, notamment celle d'un placement chez l'un et l'autre de tes parents !  »

Le mineur et son juge

admin — 2021-10-04T22:00:00Z

Juge des enfants et Juge des affaires familiales sont les gardiens
de l'intérêt de l'enfant … différemment. Explications.

Le juge des enfants est sans nul doute le juge le plus connu des magistrats en charge de la famille. Pour autant, la plupart des décisions rendues en application du droit de la famille ne sont pas rendues par ce juge, mais par le juge aux affaires familiales dont le travail représente la plus grande partie des décisions rendues chaque année dans les juridictions en France (36 % des affaires nouvelles dont est saisi le tribunal de grande instance-dans les chiffres clés de la Justice 2019).
Ceci étant, les domaines d'intervention du juge des enfants et du juge aux affaires familiales ne sont pas clairement identifiés par les familles et parfois par les professionnels eux-mêmes. À leur crédit, reconnaissons la complexité du sujet. Les deux juges voient leurs compétences liées à l'autorité parentale. Le code civil nous en donne une définition dans son article 371-1, « L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant  ».
C'est parce que les titulaires de l'autorité parentale ne parviennent pas ou insuffisamment à protéger leur enfant, du danger auquel il est exposé ou à le préserver de conditions d'éducation gravement compromises que le juge des enfants va prendre des mesures d'assistance éducative. Son critère d'intervention est le danger, avec l'obligation de le caractériser à chaque fois qu'il rend une décision et de motiver la mesure qu'il prend pour y remédier tout en fixant la durée de celle-ci. Le juge des enfants tente par ses décisions de remédier aux carences parentales mais il ne statue ni sur la titularité ni sur l'exercice de l'autorité parentale. Toutefois, certaines de ses décisions vont avoir une incidence sur celle-ci. Par exemple, dans le cadre du placement, les actes usuels pourront être pris par le service gardien, les actes non usuels continueront d'être décidés par les titulaires de l'autorité parentale. En cas de désaccord et s'il estime que la position des parents est contraire à l'intérêt de l'enfant ou encore en cas d'inertie de leur part, le juge des enfants pourra autoriser le service gardien à passer un acte qui relève de l'exercice de l'autorité parentale (acte non usuel).
Le juge aux affaires familiales statue sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale des enfants de couples séparés : il octroie ou constate son exercice conjoint ou unilatéral, fixe la résidence de l'enfant chez l'un et/ou chez l'autre, statue sur les droits de visite et d'hébergement du parent chez lequel l'enfant ne réside pas, fixe le montant de la part contributive à l'entretien et à l'éducation de l'enfant due par ce même parent. Il règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécifiquement à la sauvegarde de l'intérêt des enfants mineurs.
Donc, d'un côté le juge du danger et de la protection, de l'autre, le juge de l'intérêt de l'enfant.
Le juge aux affaires familiales ne statue que sur ce qui est demandé par les parties et seulement sur ce qui est demandé. Il ne peut d'ailleurs intervenir qu'à la condition d'avoir été saisi par les parties, ou par le Procureur de la République, ce qui est rare en pratique. Il va homologuer les conventions passées entre les parties si elles sont conformes à l'intérêt de l'enfant, tenir compte de ces mêmes conventions passées pour prendre sa décision. Il va rendre sa décision après avoir entendu les parties (et pas le mineur, sauf en cas d'audition de ce dernier, ce qui ne lui confère pas la qualité de partie) et il n'a pas vocation à revoir les parties sauf à ce qu'un élément nouveau apparaisse postérieurement qui rendrait non conforme à l'intérêt de l'enfant, les modalités actuelles. Rappelons enfin que les parties peuvent déroger au cadre défini par le juge aux affaires familiales précisé la plupart du temps « à défaut de meilleurs accords entre les parties ».
Le juge des enfants est saisi par les parties et en grande majorité par le Procureur de la République. Il peut même se saisir d'office et statuer ultra petita, c'est-à-dire au-delà de ce qui lui est demandé. Il peut revoir ses décisions constamment et a vocation à revoir régulièrement les situations et les familles, notamment les enfants qui sont parties à la procédure, dès lors que capables de discernement. Il peut d'ailleurs être interpellé au cours de la mesure qu'il a décidé, rendre des décisions dans ce cadre. Sa décision ne le dessaisit pas. Ses décisions s'imposent à tous et il peut occulter les accords que les parents passent ou ont pu passer à l'égard de leur enfant, s'ils l'exposent à un danger.
Ainsi, les domaines respectifs sont clairs, même s'il existe des zones de convergence (par l'application conjointe des principes élémentaires de la procédure notamment le principe du contradictoire). Le législateur a d'ailleurs eu le souci de clarifier ces interventions conjointes en organisant la consultation du dossier du juge des enfants sur son autorisation, à la demande du juge aux affaires familiales et la transmission des décisions entre les deux juridictions, afin de faciliter l'information ou peut-être d'éviter des contradictions.
Mais quelles contradictions me direz-vous dès lors que les domaines respectifs d'intervention sont clairement définis ?
D'abord, si l'enfant fait l'objet d'un placement (quel qu'il soit), c'est la décision de placement qui va primer sur la décision rendue par le juge aux affaires familiales, ce qui signifie que cette dernière est mise en sommeil, tant que le placement a cours, et qu'elle reprendra plein effet à compter de la mainlevée du placement, quand bien même une mesure de milieu ouvert serait ordonnée.
Ensuite, ce qui rend les limites délicates c'est notamment le fait que le juge des enfants peut prendre des mesures de placement chez l'un ou chez l'autre de ses parents dès lors qu'un danger est apparu depuis la décision du juge aux affaires familiales et donc statuer sur les droits de visite et droits de visite et d'hébergement de l'autre parent et la part contributive.
Et enfin, le fait que le danger peut tenir du contexte de conflit auquel l'enfant est exposé.
Les professionnels du domaine du droit ou du secteur médico-social éprouvent des difficultés avec cet élément de danger, qui suscite régulièrement des réactions de rejet, de mépris, de découragement, d'usure de leur part, comme si ce contexte était plus désespérant que celui des autres ordres de danger. Il est assez tentant de dire que la réponse à celui-ci relève de la compétence du juge aux affaires familiales, lequel par sa décision, viendra pacifier les rapports intra-familiaux. Les professionnels voient bien ici l'utopie de cette démarche. Ici comme ailleurs, ne cédons pas aux raccourcis de pensée et à la tentation de nommer sous le même vocable des situations humaines très différentes. Car derrière le terme de conflit se cachent bien souvent des contextes de violences intra-familiales graves, par des violences psychologiques répétées qui préexistaient ou pas à la séparation du couple, dont la victime n'avait pas forcément toutes les clés de compréhension et dont les enfants sont les premières victimes. Ne passons pas à côté du danger et rappelons que le législateur de 2019 est d'ailleurs venu préciser dans son article 371-1 du code civil que l'autorité parentale s'exerce sans violence y compris psychologique.

La dénonciation : acte de courage ou de malveillance ?

admin — 2020-11-02T15:57:15Z

De toutes les sciences humaines, c'est le droit qui abreuve le moins le travail social. Décrypter, familiariser et démystifier cette approche n'est pas seulement une nécessité. C'est un atout pour l'action quotidienne.
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Alors que certains hésitent à dénoncer des actes inacceptables, la dénonciation sert trop souvent à détruire son prochain.
Elle évoque les heures noires de Vichy, alors que des millions d'hommes et de femmes ont été tués, déportés ou torturés sur dénonciation d'appartenances vraies ou supposées à la religion juive, à la Résistance, à des origines ethniques, à leurs idées ou leurs attirances sexuelles, ou sur leurs handicaps. Parallèlement, ces actes criminels sont sortis du silence grâce au courage de ceux qui les ont dénoncés.
Après guerre, les autorités politiques ont voulu éviter le débat sur la dénonciation, au risque de recommencer un nouveau conflit. Mais plus de soixante-dix ans plus tard, cette question reste sensible et très floue dans l'âme des Français. En témoignent les dénonciations massives pendant le confinement.
Le terme dénonciation désigne toute transmission d'informations nominatives à une autorité compétente pour prendre une sanction contre la personne désignée. Cette définition peut être étendue aux divulgations via les réseaux sociaux, mais je n'en parlerai pas ici. Il en va de même du secret professionnel que j'évoquerai ultérieurement.
Je commence avec la parole courageuse, celle qui dénonce à une autorité des faits interdits ou dangereux, afin qu'elle y mette un terme. Parce que ces agissements agressent une personne, un animal, ou la biosphère, la dénonciation de ces faits est un acte courageux. C'est elle qui fait progresser les consciences.

1. La dénonciation des crimes (quelle que soit la victime) ou des privations, mauvais traitements, agressions ou atteintes sexuelles contre un mineur ou contre une personne dite particulièrement vulnérable (art. 434-1 et 434-3 du CP)
La société démocratique ne peut organiser un contrôle systématique de la vie privée des personnes. C'est pourquoi elle a besoin de citoyens qui prennent sur eux de dénoncer l'inacceptable. Mais cette dénonciation doit être une parole propre, expurgée de toute référence ou allusion à des appartenances ou diagnostics médicaux, etc. Elle ne doit porter que sur les faits (les actes) interdits par la loi.

2. Le délit d'omission de porter secours à personne en péril

L'article 223-6 du CP oblige tout citoyen à porter assistance aux personnes en péril et aux victimes de crimes ou d'atteintes contre leur intégrité corporelle. Tant qu'il n'y a pas de risque pour lui ni pour les tiers.
Le signalement au procureur de la République peut se révéler insuffisant. Pour un viol, un médecin doit faire contrôler les maladies sexuellement transmissibles et les risques d'hémorragie génitale et faire aider la victime par un professionnel spécialisé. Un citoyen peut, s'il n'y a pas de danger pour lui, frapper à la porte derrière-laquelle il a entendu des cris, aider la victime à se relever, l'amener à l'hôpital.

3. L'information préoccupante (art. L226-2-1 du CASF)

C'est la dénonciation d'agissements mettant en danger un enfant sur les plans de sa sécurité, de sa santé, de sa moralité, de son éducation ou de son développement.
Elle se fait auprès de l'aide sociale à l'enfance (ASE) ou du procureur de la République (qui en fait copie à l'ASE). C'est la cellule départementale de recueil des informations préoccupantes (CRIP) qui qualifie l'information et qui peut décider que celle-ci est préoccupante au point de déclencher une évaluation sociale. La CRIP engage la responsabilité du conseil départemental lorsqu'elle qualifie de préoccupante une information qu'elle a reçue.
Les informations qui révèlent les appartenances ou la santé des personnes doivent disparaître de toute transmission ou rapport informatisé. Même si cela a été mentionné dans l'information préoccupante, il est interdit d'en tenir compte.

Peut-on communiquer le nom de l'auteur de l'information ? Quelle est la valeur de la dénonciation anonyme ?

La peur des représailles est compréhensible, car la vengeance existe. Pour autant, faut-il encourager la dénonciation anonyme ? Ce n'est pas ma conviction.
Pour la CADA (commission d'accès aux documents administratifs), le nom des auteurs d'informations préoccupantes n'est pas communicable aux intéressés. Je pense à l'inverse que tout citoyen a le droit de connaître sur quel fondement l'administration instruit une évaluation sociale. C'est un droit fondamental. Lorsqu'ils savent que leurs propos resteront anonymes, leurs auteurs peuvent avoir la tentation de travestir la vérité. Or dénoncer l'information préoccupante est un acte grave qui engage la responsabilité de son auteur.

4. La dénonciation calomnieuse

C'est le fait de dénoncer à la justice, au Conseil Départemental, à l'employeur, etc. des faits qui n'ont jamais eu lieu, dans le but de nuire à la personne.
Il y a souvent une confusion avec la diffamation, qui est un délit de presse.
La dénonciation calomnieuse nuit à celui qui sera, à tort, enquêté, parfois licencié ou jugé, qui pourra perdre son travail pour des actes qu'il n'a pas commis. Elle déstabilise toute la dynamique judiciaire. Le Code pénal la classe parmi les infractions contre l'État.
On a vu des mères prétendre que leur ex-conjoint aurait violé leur fille. Celle-ci subit alors un examen gynécologique, avec l'idée que son père pourrait l'avoir abusée. La calomnie est une maltraitance par procuration. Elle détruit les individus, les couples, les familles et l'État de droit.
La parole devient, avec une facilité déconcertante, une arme qui déstabilise et qui détruit, pour satisfaire des haines personnelles.
Plus de 70 ans ont passé depuis que la délation a engendré des millions de morts. Les dénonciateurs se sont fait oublier. Il est temps d'en parler.

5. La délation

C'est le fait de dénoncer une personne de manière contraire à la morale ou à l'éthique. Dans mon propos, j'utiliserai le mot délation pour désigner le fait de fournir des informations sur la santé, les origines ethniques, les opinions politiques, religieuses ou philosophiques, les appartenances syndicales ou l'orientation sexuelle. L'identité de genre a été ajoutée récemment. C'est l'intolérance qui dicte la délation.
Le terme délation fait immédiatement référence à l'histoire, et c'est pour cela que je l'emploie (il n'est pas dans la loi). C'est pour éviter la répétition sordides du passé que la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 a prévu de sanctionner lourdement la numérisation de ces données. Ce principe est repris dans la loi du 20 juin 2018 sur la protection des données personnelles et le RGPD du 27 avril 2016.
Contrairement à une idée reçue, ces informations ne peuvent jamais être partagées numériquement dans le secteur social. La loi ne prévoit aucune exception.
Il en va des valeurs de la Démocratie. C'est le propre des États autoritaires d'organiser la répression à partir des mœurs, des origines ethniques, des opinions ou des religions.
La dénonciation permet de protéger les victimes ou de créer un trouble grave à la tranquillité sociale. De la même manière, le silence sur la vie privée protège la dignité de personnes comme il peut couvrir des faits inacceptables. Celui qui se tait et ne fait rien est coupable de non-dénonciation ou de non-assistance à personne en péril. La parole vraie, solidaire et organisée collectivement rend possible l'évolution des consciences, dans une société qui doit travailler en profondeur à la parole qui libère contre celle qui détruit.

La sexualité, le consentement et la loi

admin — 2020-11-02T15:57:13Z

La sexualité d'aujourd'hui est-elle correctement pensée par le droit français ? Pendant longtemps, le mariage ritualisait l'entrée dans la sexualité. Il validait l'union du couple par le clan familial, la société, voire l'Église. C'est ainsi que s'est construit notre droit français au XIXe siècle, notamment celui de la ﬁliation (1). Aujourd'hui, la relation sexuelle est surtout une question privée, qui se passe de rituel devant le maire ou le prêtre. Elle est dictée par la liberté individuelle et le droit ne s'en mêle plus que pour en ﬁxer les limites.
C'est dans le Code pénal que se trouve la liste des interdits que sont l'agression sexuelle et le viol (articles 222-22 et suivants). La relation sexuelle est pénalisée si elle est commise avec violence, contrainte, menace ou surprise, c'est-à-dire contre la volonté. Peu à peu, depuis le nouveau Code pénal de 1992, la loi, suivant une jurisprudence longtemps timide, a évolué dans le sens du droit de dire non. En 2006, elle a afﬁrmé (2) que le viol peut être constitué au sein d'un couple marié. La digue était rompue : le mariage n'emportait plus le droit du mari sur le corps de sa femme. En 2018, la loi a apporté des précisions notamment lorsqu'un lien de domination peut porter atteinte à la sérénité du consentement. Le consentement…ce terme n'existe pas dans la loi pénale. Ce terme a été versé dans l'actualité par l'ouvrage de Vanessa Springora paru en décembre 2019 (Éd. Grasset).
En droit français, la relation sexuelle est libre. Elle ne peut être forcée physiquement ni psychiquement. Cela semble supposer qu'un consentement soit nécessaire avant toute relation. Alors que le rituel du mariage est sorti par la porte, celui du consentement préalable arrive par la fenêtre entrouverte, aux tentures closes.
Ce concept ne me semble pas adapté à la sexualité.
Que l'on me pardonne ce préalable : que chacun, dans le secret de ses frissons, réﬂéchisse à sa sexualité. Est-il fréquent que la question du consentement soit posée en ces termes ? Le mot consentement appartient essentiellement au registre du droit des contrats, élaboré au XIXe siècle. L'un propose un bien ou un service ; le contrat est constitué dès lors qu'il y a « consentement libre et éclairé ». Cela suppose que l'un propose et que l'autre consente. Emprunté au droit des contrats, ce concept fait du corps un bien et de la sexualité un service rendu au demandeur.
Ce n'est pas ainsi que la sexualité se passe. Le consentement ne donne aucun droit sur le corps de l'autre. La sexualité relève d'un accord permanent tout au long de l'acte et donne à chacun le droit d'arrêter à tout moment ou de refuser certaines caresses.
Le consentement à un bien suppose l'éclairage préalable du co-contractant, qui doit en connaître exactement tous les éléments. Ce concept a le mérite d'exiger que chaque partenaire ait la maturité physique et psychique pour ressentir du désir et du plaisir, ce qui exclut les enfants, mais interroge sur le premier rapport. Connaît-on par avance un acte fait de plaisir et de désir ?
Si une manœuvre dite « dolosive » peut faire annuler un contrat, la séduction est-elle une manœuvre immorale ? La drague emporte-t-elle consentement à la sexualité ? Est-ce le rôle du magistrat de vériﬁer si chacun des partenaires était dans la même attente ? Le consentement est-il vicié si l'un attend une relation amoureuse construite, et l'autre l'aventure d'un soir ? En un mot, est-ce bien le rôle et la compétence des magistrats de s'occuper de cela ?

Prenons le cas de deux adolescents s'initiant à leur première relation. Maladroit, pas du tout à l'aise à l'idée de proposer un préservatif, l'un d'eux peut penser un peu prématurément que l'autre désire comme lui une relation sexuelle alors que l'autre, dans son immaturité, ne voulait qu'un bisou. Ou une relation tendre. En tout cas, pas cette relation-là. Si l'un·e est heureux·se de sa première expérience ; l'autre peut avoir un ressenti de viol, parce que la relation n'obéissait pas à son désir, à son imaginaire inexprimé. Le premier n'est pas coupable car il n'a pas eu l'intention de forcer l'autre ; il est responsable d'absence d'attention à l'autre. Par une relation forcée ou vécue comme forcée, l'acte qui se veut le plus épanouissant peut basculer dans le crime.
Le droit français ne sait pas traiter les questions relatives au plaisir sexuel. Aujourd'hui, il est fait référence au droit des contrats pour initier, par le consentement, un nouveau rituel pour commencer un rapport. Les histoires salaces véhiculent aujourd'hui encore l'idée que la femme serait toujours un peu consentante, et que l'homme devrait la « déniaiser », c'est-à-dire lui faire accéder à la « connaissance ». Mais depuis 2010, la femme en couple n'est plus présumée consentir aux désirs de son conjoint. Elle a le droit de ne pas avoir envie.
Au XIXe siècle, la femme devait prouver qu'elle ne voulait pas le rapport sexuel au point de s'être débattue. En 1 892, la Cour de cassation avait jugé qu'une femme handicapée mentale, qui n'avait pas conscience de l'acte subi, n'avait pas été violée car elle n'avait pas montré son refus. Depuis lors, que de chemin parcouru.
L'actualité, notamment avec l'ouvrage de Vanessa Springora, témoigne de l'acuité de la question, et interroge sur les relations d'emprise. Elle soulève les rideaux d'alcôves sordides aux récits idéalisés. Tiraillés entre deux injonctions, la sexualisation de leur corps et l'urgence de porter plainte, les jeunes cherchent de nouveaux repères. La pornographie, transférée de téléphone en téléphone, parfois même aux jeunes enfants, véhicule l'image d'une violence extrême dominant/dominé, loin de relations sereines où le respect mutuel et l'écoute de l'autre seraient la règle. Qu'en est-il de l'action des pouvoirs publics sur la prostitution, quand on compte 6 000 à 7 000 prostitué-e-s mineur-e-s en France aujourd'hui ?
Le temps est venu d'installer la tendresse au cœur de la relation. Limiter l'approche de la sexualité à son encadrement pénal, c'est ne l'appréhender qu'en termes négatifs. Beaucoup de jeunes hommes expriment la crainte de se voir assigner en justice après une relation sexuelle. Il revient à l'éducation de transmettre qu'en écoutant leur partenaire, et en recherchant l'épanouissement par les plaisirs partagés, ils ne risquent rien d'autre que la joie. Car l'épanouissement par la sexualité relève de l'apprentissage et de la transmission.
Le Code civil dispose que les couples mariés se doivent mutuellement ﬁdélité, secours et assistance ; imaginons qu'un jour il décidera que les couples se doivent respect, écoute et tendresse partagées.

(1) L'enfant né d'un couple marié a pour père le mari.
(2)Loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.